Vivienda familiar y crisis matrimonial

Artículo doctrinal

La atribución del uso de la vivienda familiar y el lanzamiento por ejecución hipotecaria en el contexto de crisis económica 

Por D. Antonio Alberto Pérez Ureña. Abogado

1.- El alcance de la atribución del uso de la vivienda familiar.

Por vivienda familiar se entiende aquella donde tiene lugar la convivencia de la pareja que existe y se mantiene aunque ambos convivientes o cónyuges no vivan en ella permanentemente, por lo que ante un cese de la convivencia seguirá siendo vivienda familiar aquel primitivo hogar.

Dada la relevancia que presenta la vivienda familiar, ésta tiene una especial protección en nuestro ordenamiento jurídico. En aras a ello, frecuentemente en los procesos de nulidad, separación y divorcio (cese de convivencia "more uxorio" con hijos menores comunes o como medida de protección adoptada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer), pese a que la atribución de la propiedad se haga a uno de los cónyuges de forma privativa (especialmente en el caso de disolución y liquidación del régimen económico de gananciales), su uso exclusivo es otorgado al otro cónyuge por ostentar el interés más necesitado de protección o por serle atribuida la custodia de los hijos menores de edad.
El acuerdo de las partes (cónyuges o convivientes) será el criterio preponderante a tener en cuenta por el Juzgador; tal acuerdo se documentará en el convenio regulador, negocio jurídico familiar, como modo de autorregulación de los intereses de los cónyuges (o convivientes) y familia en la separación o divorcio.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez debe disponer preceptivamente que se cumpla lo procedente en torno a esta concreta medida.

El carácter imperativo de los preceptos contenidos en el art. 96 del Código Civil (a partir de ahora, solo CC) ha sido puesto de manifiesto por la doctrina del Tribunal Supremo (1) en los siguientes términos:

"El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio".

Está claro que el principio protegido en esta disposición es el interés del menor que requiere alimentos que deben ser prestados por el titular de la patria potestad; entre los alimentos se encuentra la habitación, de ahí que los textos normativos que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis de pareja hayan adoptado esta regla (2) .

Insistimos porque, creemos, que es interesante destacarlo, que si los progenitores están de acuerdo en virtud del principio de autonomía de la voluntad, puede establecerse otra solución siempre que no afecte a los derechos de los menores, pero cuando el divorcio se tramita como contencioso el Juez está sometido al imperio de la Ley, y el art. 96.1 del CC no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras lo sigan siendo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de la vivienda, sino los derechos que tienen los menores ante la crisis de la convivencia de sus progenitores.

Por lo tanto, la atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen económico o de la forma de titularidad acordada entre sus propietarios.

2.- El derecho de uso de la vivienda y su acceso al Registro de la propiedad.
¿La atribución del uso de la vivienda familiar es un derecho real o personal? La naturaleza jurídica de este derecho resulta discutida en la doctrina. Las posturas van desde su consideración como un mero
derecho personal hasta su entendimiento como un auténtico derecho real oponible "erga omnes" (3) , sin que falten posturas intermedias, que aluden a una suerte de tertium genus calificado como "derecho
asistencial" (4) . La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2015 recuerda su calificación como "derecho de carácter familiar".
En la línea de la eficacia erga omnes es donde la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado es concluyente, admitiendo que el derecho de uso es inscribible con independencia de la naturaleza
jurídica que se le atribuya, teniendo como efecto fundamental su oponibilidad a terceros, ya sea como prohibición de disponer ex art. 26.2 de la Ley Hipotecaria, ya como verdadero derecho real (5) . Para la
DGRN, por tanto, es claro que nada se opone al acceso del derecho al Registro de la Propiedad. El argumento fundamental que justifica esta postura se encuentra en que dicho derecho de uso constituye
una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario al que no se le atribuye el uso, que produce efectos "erga omnes" (6) .
Pues bien, desde un punto de vista práctico, un modelo de solicitud dirigido al Juzgado que ha establecido la medida, puede ser del siguiente tenor:
“Que, a tenor de lo dispuesto en el Fallo de la Sentencia recaída en los presentes autos, y en atención a lo dispuesto en los artículos 2,5ª y 94 de la Ley Hipotecaria y 775 y 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
interesa al derecho de mi mandante solicitar la inscripción del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar a que se contrae el presente procedimiento, sita en la C/… de esta ciudad, correspondiente con la finca registral nº… del Registro de la
Propiedad de…, a favor de Dª…, y de su hija menor de edad…, librándose al efecto, el oportuno mandamiento al titular del citado Registro de la Propiedad, que deberá serme entregado para su debido diligenciado y
devolución”.
Siguiendo esta línea expositiva práctica, veamos los requisitos que debe tener el documento presentado en el Registro de la propiedad para que pueda inscribirse la atribución del uso de la vivienda familiar, lo que
hacemos teniendo en cuenta que se tratan de casos prácticos analizados por la DGRN:
- No puede ser inscrito un derecho de uso indeterminado.
- La inscripción debe respetar los principios hipotecarios, y muy particularmente el de “tracto sucesivo”.
- No procede cuando la sentencia de divorcio atribuye dicho uso a la esposa y es ella la que figura como titular registral de la vivienda con carácter privativo.
- No es inscribible el derecho de uso en cuanto a la parte que no pertenece al otro cónyuge.
- No es inscribible el derecho de uso si el usufructo de la finca está inscrito a nombre de tercero.
- No es necesario señalar el plazo de duración del derecho de uso.
- Tampoco es necesario expresar las circunstancias personales de los hijos.